Arthur Mulligan
Llegaremos en breves días a la consumación de un propósito político revestido de legalidad (incuestionable desde el punto de vista formal): la deliberación y aprobación en su caso de la validez de la Ley de Amnistía por la que se mantiene o desaparece el reproche penal de aquellos responsables políticos que decidieron usurpar poderes que no les pertenecían para llevar a cabo un proceso independentista en Cataluña y cometidos entre el 1 de noviembre de 2011 y el 13 de noviembre de 2023, siendo los principales:
Malversación de caudales públicos: Especialmente cuando los fondos se destinaron a la organización y promoción de las consultas y referéndum independentistas, como el 9 de noviembre de 2014 y el 1 de octubre de 2017.
Usurpación de funciones públicas: Por la organización y celebración de actos institucionales sin competencia legal, como la declaración unilateral de independencia.
Desobediencia: Por no acatar resoluciones judiciales que prohibían la celebración de los referéndums o la ejecución de actos relacionados con el procés.
Prevaricación: Dictar resoluciones arbitrarias en el ejercicio de cargos públicos en el contexto del procés.
Desórdenes públicos: Relacionados con las protestas y disturbios tras sentencias judiciales o durante movilizaciones independentistas.
Pertenencia a grupo criminal y tenencia de artefactos explosivos: En el caso de algunos activistas implicados en protestas o acciones organizadas.
Atentado contra la autoridad y lesiones: Por enfrentamientos con las fuerzas de seguridad durante las protestas.
Delitos contra la seguridad vial y contra la integridad moral: En el marco de movilizaciones relacionadas con el procés.
Terrorismo de baja intensidad: Solo en casos en los que no hubo intención directa de causar violaciones graves de derechos humanos, como muertes o torturas graves.
Entre los beneficiarios se encuentran políticos (como Oriol Junqueras y Carles Puigdemont), funcionarios, alcaldes, concejales, activistas y miembros de cuerpos policiales implicados en actuaciones durante el procés o en la represión de las protestas.
Los ciudadanos de todo el territorio en el que la Constitución de 1978 es la norma fundamental y suprema del Estado Español, aquella que organiza y distribuye el poder, reconoce y garantiza derechos y libertades, define los valores y principios básicos, legitima el poder y establece mecanismos de control y protección, pudieron ver y escuchar como la estabilidad de las reglas que fueron sancionadas por el cuerpo electoral el 6 de diciembre de 1978 por el 87,87% de los votos emitidos, fueron modificadas o anuladas sin respetar los procedimientos que la propia Constitución determina para garantizar su continuidad en paz y libertad.
El Tribunal Constitucional no es un órgano de orientación política directa, como el Gobierno o el Parlamento, pero la naturaleza del Derecho constitucional y la función de control de constitucionalidad hacen que sus decisiones tengan una dimensión política mayor que la de los tribunales ordinarios. Su legitimidad y autoridad dependen, en parte, de su capacidad para mantenerse independiente y no convertirse en un actor político más, aunque su función implique inevitablemente decisiones de gran trascendencia política.
Las garantías para que la Constitución no se degrade al nivel de una ley ordinaria residen en:
La rigidez de los procedimientos de reforma
El control del Tribunal Constitucional
La posibilidad de intervención popular mediante referéndum
La exigencia de consensos muy amplios
En teoría, ni un nuevo gobierno, ni una mayoría parlamentaria simple, ni siquiera una mayoría cualificada pueden, por sí solos, modificar la naturaleza de la Constitución o el sentido de sus reformas, sin respetar los procedimientos y controles previstos. El papel del TC es relevante, pero no omnipotente: está sometido a la ley y al control democrático, y sus decisiones pueden ser objeto de revisión en el marco de la legalidad nacional y europea.
Sin embargo, mediante la apariencia de la rigidez normativa indisponible,
el TC anuló sentencias del Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Sevilla al considerar que habían vulnerado el principio de legalidad penal (art. 25.1 CE) y la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). Argumentó que la aprobación de proyectos de ley por el Parlamento andaluz no podía equipararse a actos delictivos, reinterpretando así los límites de la responsabilidad penal de cargos públicos. El TC sostuvo que los actos legislativos (como proyectos de ley) están fuera del alcance del control penal directo, reservando su fiscalización al proceso de constitucionalidad.
Esto implicó un desplazamiento de la jurisdicción ordinaria hacia el TC en la evaluación de conductas políticas, alterando el equilibrio entre poderes. Las sentencias se aprobaron con 7 votos a favor y 4 en contra, reflejando una división ideológica en el tribunal. Los votos particulares criticaron que la mayoría progresista priorizó una visión expansiva del ámbito político sobre el judicial. Según el art. 5.1 de la LOTC, sus resoluciones obligan a todos los poderes públicos, incluidos los tribunales ordinarios. Esto permite al TC reorientar la interpretación de leyes sin modificarlas formalmente.
El TC no se limitó a anular condenas, sino que redefinió qué conductas son penalmente relevantes, excluyendo actos vinculados a procesos legislativos. La Audiencia Provincial de Sevilla planteó una cuestión prejudicial al TJUE, cuestionando si la interpretación del TC vulneraba directivas anticorrupción de la UE. Esto evidencia tensiones entre el ordenamiento español y el europeo. Magistrados del TC y del Supremo alertaron que estas sentencias sitúan a los gobernantes “por encima de la ley”, vaciando de contenido el control penal sobre la actividad política. La designación de sus miembros por mayorías parlamentarias permite que cambios en el equilibrio político alteren su composición y criterios interpretativos.
Al redefinir los límites de la responsabilidad penal sin reforma constitucional expresa, se crea un precedente para eludir garantías procesales en casos de corrupción. Este fenómeno, aunque legal, plantea desafíos democráticos al permitir que minorías cualificadas reinterpreten la Constitución al margen de procesos deliberativos amplios.
La Constitución no regula explícitamente la amnistía, pero el Tribunal Constitucional ha admitido su uso en casos excepcionales vinculados a “superación de conflictos políticos”, siempre que respete los principios constitucionales
1. Fundamento jurídico de la amnistía y límites constitucionales
Límites implícitos (art. 14 CE): No puede tratarse de una medida discriminatoria. El TC ha anulado amnistías que benefician a grupos específicos sin justificación objetiva.
Seguridad jurídica (art. 9.3 CE): La amnistía no puede crear inseguridad al vaciar de contenido el orden penal o permitir la repetición de conductas ilegales.
Separación de poderes: El legislativo no puede invadir competencias judiciales mediante amnistías que anulen sentencias firmes sin justificación constitucional.
2. Riesgo de “limbo penal” y desnaturalización del control judicial
Aplicación arbitraria: Si se admite la amnistía sin criterios objetivos (como el arrepentimiento), se abre la puerta a que cualquier mayoría parlamentaria la utilice para eximir delitos graves (corrupción, terrorismo, etc.), alegando “razones políticas” genéricas. Esto desdibuja la línea entre política y justicia, como ocurrió en el caso de los ERE andaluces, donde el TC reinterpretó delitos para excluir responsabilidades.
Efecto criminógeno: La falta de exigencia de arrepentimiento o compromiso con el orden constitucional incentiva la reincidencia. El Tribunal Supremo alertó de que la amnistía actual “introduce un factor criminógeno” al beneficiar a quienes “persisten en su conducta golpista”.
Precedente peligroso: Grupos políticos con agendas opuestas podrían reclamar amnistías simétricas (ej.: indultos a ultras por disturbios), argumentando discriminación si se les niega. El TC ya ha señalado que la igualdad exige tratar igual lo igual y diferente lo diferente, pero en este caso, la justificación política sería difusa.
3. ¿Por qué el “limbo penal” es un riesgo real?
Ejemplo práctico: Si una futura mayoría de signo opuesto aprobara una amnistía para delitos de odio o violencia de extrema derecha, alegando “reconciliación nacional”, el TC tendría dificultades para bloquearla si se basara en la misma lógica interpretativa (“la Constitución no lo prohíbe”). Esto fracturaría la coherencia del sistema penal.
Debilitamiento de la jurisdicción ordinaria: Las mutaciones constitucionales (reinterpretaciones no formalizadas) permiten al TC y al legislativo eludir reformas constitucionales, vaciando de contenido sentencias judiciales. Esto ya ocurrió cuando el TC anuló condenas por prevaricación en los ERE, reinterpretando el alcance del delito.
Politización del TC: La designación de sus magistrados por mayorías parlamentarias podría llevar a interpretaciones cambiantes según el color del gobierno, erosionando su papel de garante neutral
¿Hacia un sistema de “amnistías permanentes”?
La combinación de:
1. Amnistías sin arrepentimiento,
2. Interpretaciones expansivas del TC, y
3. Mayorías parlamentarias dispuestas a instrumentalizar el derecho,
podría generar un ciclo de impunidad estratégica, donde cada grupo en el poder use la amnistía para blindar a sus aliados. Esto no solo desnaturalizaría el control de la mayoría, sino que convertiría la Constitución en un texto flexible al servicio de intereses coyunturales, socavando el Estado de derecho.
La solución pasa por exigir que toda amnistía:
Esté vinculada a un arrepentimiento verificable,
Cuente con un consenso social amplio, y
Respete los límites materiales de la Constitución(derechos fundamentales, unidad nacional).
De lo contrario, el sistema penal quedaría subordinado a la voluntad del legislativo, no a la justicia.
Los puntos clave del borrador filtrado:
Aval general a la amnistía: El borrador sostiene que la amnistía no vulnera la Constitución, ya que esta no la prohíbe ni explícita ni implícitamente. Defiende que el legislador puede hacer todo aquello que la Constitución no prohíba de forma expresa.
Separación de poderes: Se rechaza que la ley vulnere el principio de separación de poderes o el de igualdad ante la ley. El texto enfatiza que la función del TC no es valorar los objetivos políticos de la norma, sino su encaje constitucional.
No pronunciamiento sobre malversación: El borrador guarda silencio sobre el delito de malversación, ya que el recurso del PP no lo abordó expresamente. Este asunto podría ser tratado en futuros recursos de amparo presentados por los propios líderes independentistas.
Acotación temporal: La ponencia limita la aplicación de la amnistía a hechos cometidos hasta el 13 de noviembre de 2023, es decir, solo se pueden amnistiar hechos pasados, no futuros. Esta precisión responde a una de las cuestiones planteadas por el PP, aunque no afecta de manera práctica a los líderes del procés.
Inclusión de delitos de ambos lados: El borrador señala que la ley debe tener en cuenta que también son amnistiables presuntos delitos atribuidos a quienes se manifestaron en contra de la independencia, no solo a los independentistas.
Derecho europeo: El texto defiende que la ley no es contraria al derecho europeo y desestima que el debate sobre el derecho de la Unión sea relevante para el recurso de inconstitucionalidad presentado.
Escribe Ignacio Varela en El Confidencial :
«En el Tribunal Constitucional de Cándido Conde-Pumpido no deciden el derecho ni la razón, sino el color de la camiseta. La polarización ha llegado a su sede y se ha implantado allí el voto militante. Nada ni nadie impedirá que el resultado de ese simulacro de debate jurídico sea algo distinto a un 6-4. ¡Somos más!, podrá proclamar el presidente del tribunal y, con él, sus conmilitones en la Moncloa. Tratándose de asuntos que interesan al poder político, en nuestro Tribunal de garantías la única garantía es la obediencia a la consigna en ambos lados de la trinchera.»
«El problema de esta aberración institucional no es el método de elección de los magistrados. En Estados Unidos todos los miembros del Tribunal Supremo son designados por la Casa Blanca y confirmados por el Senado, hoy de mayoría republicana. No obstante, ante cualquier resolución existe mucha más incertidumbre que en nuestro actual Tribunal Constitucional. Allí también hay progresistas y conservadores, pero el derecho y la dignidad del cargo siguen importando. Lo de aquí es una derivación del sectarismo irrestricto que ha invadido fatalmente todos los espacios de nuestra vida pública. Sus primeras víctimas son la verdad y la razón; también la razón jurídica.»
«A la certeza sobre la sentencia puede añadirse una presunción fundada. Si el 22 de julio de 2023 se hubiera sometido el texto de esta ley a la consideración jurídica de la ponente Montalbán y el presidente Conde-Pumpido (y probablemente también del resto del grupo ¡Somos más! en el TC), con toda probabilidad habrían afirmado su radical inconstitucionalidad. Hay un extenso reguero de pistas en sus trayectorias anteriores que avalan esta suposición. También ellos cayeron del caballo por el rayo que afectó a todo el espacio sanchista en aquella noche electoral en que se les apareció Puigdemont y los «cambios de opinión» pasaron de lluvia a tempestad.»
«Se dice que la explicación más relevante de la decisión será que todo aquello que la Constitución no prohíbe expresamente debe considerarse campo abierto para el legislador. Me consta que Conde-Pumpido y Montalbán son capaces de ofrecer algo más consistente que esa nadería que a un estudiante de primero de derecho le daría vergüenza poner por escrito. Que yo sepa, la Constitución no prohíbe expresamente el canibalismo, la pornografía infantil, el tráfico de seres humanos, la venta libre de cianuro en las farmacias o tantos hechos inciviles que Conde-Pumpido anularía de forma fulminante… con la Constitución en la mano.»
«La ley de amnistía puede ser o no ser constitucional. Aunque lo fuera, ello no la convertiría en una ley justa, razonable y saludable. En medio siglo de democracia se han aprobado cientos de normas y se han tomado decisiones plenamente constitucionales y, a la vez, detestables por sus propósitos, por sus efectos o por su catadura moral. Hemos caído tan bajo en nuestros estándares de calidad política que se considera admisible, incluso óptima cualquier norma que no sea anticonstitucional o cualquier conducta que no sea delictiva.»
«Pueden decir misa los del Somos más: la ley de amnistía, dictada por sus beneficiarios, negociada fuera de España y objeto de un trueque de poder por impunidad, es corrupta por su origen y corruptora por sus consecuencias. Es un desastre legislativo y político por el que pagaremos un alto precio. Además, es irreversible: lo sería aunque el TC la declarara inconstitucional. Los beneficios penales no pueden revocarse, algo que debería conocer también la oposición.»
La Ley de Amnistía de 1936 tras la Revolución de Asturias fue aprobada por unanimidad en la Diputación Permanente, incluyendo los votos de la derecha (CEDA).
La Ley de Amnistía de 1977 se aprobó por 296 votos a favor, 2 en contra y, 18 abstenciones y un voto nulo.
¿Y qué?